<백승주 칼럼> 공유수면매립공사 정지처분 발령(예정) 법리에 관한 소고

  조만간 만약에 제주도지사가 제주특별법 특례규정(제144조)에 근거하여 강정해군기지 공유수면 매립공사에 대한 청문절차 결과에 따라 제주특별자치도 자치사무 처리의 일환으로 공사정지처분을 내리게 되는 상황이 발생하고, 이에 대응하여 국토해양부장관이 제주도지사의 공사중지처분이 법령에 위반된다는 이유를 들어 지방자치법(제169조제1항)에 따라 기간을 정해 서면으로 시정명령하거나 아니면 그 불복이 있는 경우에 제주도지사의 공사중지처분에 대하여 국토해양부장관이 취소·정지하는 가상 시나리오와 관련하여 온라인과 오프라인 상에서 도민의 관심을 증폭시키고 있다.

물론 현실적으로 시정명령이 내려질 경우 현재의 제도상 공사정지처분은 집행할 수 없게 된다. 게다가 주어진 기간 내에 시정명령을 이행하지 아니하면 국토해양부장관은 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 공사정지처분이나 시정명령 또는 취소정지처분이 적법하기 위해서는 법령에 반하지 않아야 함은 당연하다.

최근 이 문제와 관련한 법률적 검토 토론회에서는 제주도지사가 매립공사중지처분을 발령한 것에 대하여 국토해양부장관이 직권취소권을 발동할 경우 이 직권취소권의 발동근거 규정(지방자치법제169조제1항)이 헌법상 제도보장으로서의 지방분권규정과 관련 제주특별법 규정에도 정면 배치된다는 지적이다. 

그러면서 이날 토론회에서는 현실로 제주도지사가 매립공사중지처분을 발령하고 이에 대하여 국토해양부장관이 취소·정지권을 행사하는 경우에 예상되는 다음의 4가지  법리적 쟁점사항이 제시되었다.

우선 국토해양부장관의 취소·정지권의 행사의 법률적 근거(지방자치법 제169조제1항)가 헌법에 반하지 여부가 검토되어야 한다고 한다.

둘째 설령 관련근거규정(지방자치법 제169조제 1항)이 헌법에 위배되지 않는다 해도 제주도지사의 공유수면매립 공사중지처분이 국토해양부장관의 취소·정지권의 발동대상이 되는 자치단체장의 명령처분에 해당하는지가 문제된다고 보았다.

셋째 제주도지사의 공사중지처분에 대한 국토해양부장관의 취소 정지권의 발동은 국가기관과 지방자치단체 간의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼'(헌법재판소법제61조)이 있는 경우에 해당한다. 그럼에도 이 사례에서 현실적으로 국토해양부장관의 취소·정지의 요건을 충족할 만한 제주도지사의 위법한 조치가 발동될 수 있을지 여부가 간단치 않기 때문에 논란의 여지가 있다고 했다.

넷째로 국토해양부장관의 취소· 정지권의 발동은 국가기관과 지방자치단체간의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼이 있는 경우(헌법재판소법 제61조에 의한 권한쟁의 심판대상)에 해당하고 국토해양부장관의 시정명령 또는 취소·정지처분이 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인(제주도지사)의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험이 있으므로 권한쟁의심판 청구의 사유가 된다고 했다.

1. 일반통제권으로서의 시정명령 또는 취소·정지 관련 법조항 헌법에 반하지 않는다.

현행 지방자치법상 국토해양부장관(또는 주무부장관)이 발하는 위법 또는 부당한 처분에 대한 시정명령이나 취소·정지권의 행사는 국가로부터 파생된 행정주체인 지방자치단체에 대한 일반적 통제기능으로 받아들여지고 있다. 다만 이런 통제조치는 법령에 근거하여 발령되어야 하고, 자치사무를 대상으로 하는 경우에는 자치단체의 제도보장 취지에서의 자기책임성 보장 차원에서 소극적으로 적법성 확보를 목적으로  행사되는 것으로 이해하고 있다.

그렇다고 하더라도 헌법상 지방자치에 대한 제도보장원칙 내용의 하나로 지방자치단체가 자신의 책임 하에 행해지는 것을 보장하는 의미로서의 자기책임성의 본질을 침해하는 경우에는 헌법에 반하는 문제가 제기될 수도 있다.

이론적 관점에서는 서구의 지방자치제도의 헌법적 보장에 비추어 현행 우리 헌법상 지방자치의 제도보장과 관련하여 개별 자치단체에는 독자성과 자주성 그리고 자기 책임성을 보장하여야 함은 물론 이런 법적 지위 보장을 실현하는 차원에서 여러 가지 주도적 권한(전속적 권한: 고권)행사가 보장되어야 하는 것은 너무도 당연하다고 하지 않을 수 없다.

그러나 필자의 관점에 비추어 연혁적인 측면에서 1950년대 초반 우리나라의 지방자치제의 도입시행과 1960년대 이후의 잠정정지 그리고 1990년대 초반 중앙정치 권력 간의 타협에 의한 부활이 이루어지는 과정에서 서구의 이론에 입각한 본래의미의 헌법상 제도보장이론이 우리나라에서는 어쩌면 절름발이 제도보장으로 전락되어 있지 않느냐는 의구심을 지울 수 없다. 이런 법리적 해석이 사법을 통해서도 상당부분 받아들여지고 있는 것이 아닌가 한다.

이를 반증이라도 하듯 관점에 따라서는 현행 지방자치법상 제도보장 취지에 반하는 위헌적 소지가 있는 규정들이 다수 산재되어 있음도 부인하기 어려운 현실적 상황이다. 더욱이 이런 상황에서 자주적이고 독자적인 지방분권의 의미를 효율성이라는 이름으로 뭉개는 소위 중앙집권적 사고가 특별자치도를 탄생시켰고, 소위 지방행정체제 개편이라는 중앙정치권의 의도된 전락에 따라 중앙정부 차원의 시도의회 폐지 등에 대한 중앙정부 차원의 어처구니없는 정책들이 연이어 벌어지고 있기도 하다.

특히 개별 지방자치단체에 주어진 것으로 인정되는 여러 자치고권(자치단체의 전속적 권한) 중 국토개발 또는 도시개발정책과 관련하여 인정되는 고권 중 “건축적인 또는 그 밖의 용도에 의한 토지이용과 관련하여 구속력 있는 행정계획을 통한 자율적인 규율 및 형성권으로서의 의미로 해석되는” 개별 자치단체의 소위 계획고권에 대하여는 해석론상 그 내용이 수정되어 특정 계획이 결정되는 과정에 개별 자치단체가 참여할 수 있는 권리나 청문권이 부여되는 정도의 권리로 그 의미가 축소된 채로 이해되고 있다. 말하자면 청문권의 보장 정도로 헌법상 제도보장의 한 내용으로서 자기책임성 보장 문제가 해소된다는 입장이 일반적으로 받아 들여 지고 있는 것이다.

따라서 파생적 행정주체에 대한 국가의 일반적인 통제권 발동으로서 제주도지사의 위법 또는 부당한 권한 행사에 대하여 지방자치법 관련 규정에 따라 국토해양부장관이 직권으로 시정명령을 내리거나 취소·정지권을 발동하는 것에 대하여는 관점에 따라 논란의 여지는 있으나, 일의적으로 헌법에 반한다고 단정하기는 어려워 보인다.  물론 현재적 시점에서 대승적으로 헌법적 판단을 고려해볼 필요는 있을 것이다.

더욱이 지방자치법(제174조제2항)에 의하면 제주특별자치도의 지위·조직 및 행정·재정 등의 운영에 한해서만 행정체제의 특수성을 고려하여 제주특별법에 특례제도로 두어 규율할 수 있도록 하고 있을 뿐이다. 그래서 제주자치도를 비롯하여 모든 개별 지방자치단체의 유형과 법적 지위 보장이나 감독 등에 관련 된 사항에 대한 규율은 지방자치법에서 정한 바에 따라 이루어질 수밖에 없는 입법체계가 형성되어 있는 것이다.

2. 제주도지사 권한에 속한 위법·부당한 모든 사무처리 국가의 통제대상이 될 수 있다.

 제주도지사의 자치사무 또는 위임사무에 대한 권한 모두가 통제의 대상이 될 수 있다. 다만 그 통제의 범위만이 차등 지워질 수 있을 뿐이다.

3. 제주도지사의 공사중지처분 발령 그 명분과 시기 다 놓치고 있다.

제주도지사가 공사중지처분을 발령하게 되는 경우 제주자치도의 행정체제가 엉망이지 않은 한, 국토해양부장관의 취소·정지의 권한을 적법하게 행사할 수 있을 만큼 그 요건을 충족시킬 수 있는 제주도지사의 위법한 공사중지처분이 존재할 수 있는지 여부에 대해서도 관점에 따라서는 다소 논란의 여지가 없다고 볼 수 없으나, 필자의 관점에 비추어 그렇다고 전혀 있을 수 없는 일이라고 단정하기도 어려워 보인다. 

사실 현재 우려되는 사안과 관련하여 들리는 바에 의하면 필요한 행정절차로서 청문절차를 마쳤음에도 그 이유는 자세히 알려지지 않고 있지만, 어떻든 도민 모두의 심사를 답답하게 만들면서 제주도지사는 공사중지처분을 발령하지 않고 있다. 그 명분과 시기를 다 놓치고 있는 것이다.

일반적으로 청문절차를 거치도록 하는 규정을 두는 이유에 대해서는 우선 이해당사자간에 대립관계에 놓여 있는 특정사안에 대한 행정의 법률 적합성(適合性) 및 합목적성(合目的性) 보장에 있고, 다음으로 이런 절차에 관계되는 자들의 권리를 보장하고 실현하기 위하여  직접적 이해관계자들의 의견을 들어 이를 참고하도록 하는데 있다고 한다. 말하자면 이런 절차에서 제시된 관계자들의 의견을 좇아서 제주도지사가 공사중지처분 발령여부를 결정하여야 하는 의미로는 보지 않고 있다.

어떻든 이런 와중에서 현실적으로 주목할 만한 것은 제주도지사가 공사중지처분 발령을 이 핑계 저 핑계 내세워 망설이고 있는 사이에도 사업시행자들은 여러 가지 논란을 무릅쓰면서도 계속하여 필요한 공사를 강행하고 있다는 사실일 것이다. 말하자면 더 심각한 상황을 의욕하고 있는 의도된  상황이자 제주도지사 입장에서도 전혀 무시할 수 없는 소위 공사기성고(工事 旣成高) 쌓기 전략에 따라 매립공사가 정상적으로 이루어지고 있는 것이다.

이런 공사의 강행행위는 이해당사자간에 논란의 여지를 키울 수는 있지만, 사업집행이라는 관점에서 보면 국민의 혈세로 조성된 예산집행이 수반되는 집행행위이고, 당초 매립공사를 허용하는 근거처분에 따라 이루어지는 적법한 집행행위인 것이다. 따라서 앞으로 제주도지사가 공사정치처분을 발령하는 경우 이 문제가 매우 큰 장애물로 대두될 수도 있을 것이다.

4. 제주도지사의 공사정지처분 발령 경우에 따라서는 위법한 것이 될 수도 있다.

제주도지사의 공사정지처분은 그 발령여부가 도지사의 재량에 맡겨진 이른바 재량처분이라는 점 또한 무시할 수 없다. 물론 맘먹은 대로 갈 수 있다고 작심할 수도 있겠지만 현실은 전혀 녹록치 않다. 말하자면 제주도지사가 큰마음 먹고 재량적 처분인 공사중지처분을 하려고 하는 순간부터 심각한 고민에 빠질 수도 있다. 

제주도지사가 공사중지처분을 발령하고자 할 경우 국가 전체의 이익이자 국익으로서의 공익과 관계되는 도민 또는 사업시행자로서의 영리사기업의 사적 이익 상호 간에 비교하여 저울질 하는 것은 물론이고, 국가 전체의 이익으로서의 국익과 도민전체의 이익으로서의 도익(道益)상호간 또는 개별 관계되는 도민 또는 영리적 사기업자의 이익으로서의 사적 이익 상호간에서도 정당하게 비교하고 저울질(형량.衡量) 하여 이들이 정당하지 못한 이유로 불이익을 당하지 않도록 하는 입장을 견지한 후에 자신의 권한을 행사하게 된다는 사실이다.

물론 이 경우 여러 가지 이익을 비교하여 저울질함에 있어서는 ‘비례의 원칙’에 적합하도록 하여야 함도 당연하다. 여기서 비례성 원칙이라는 것은 어떤 행정목적 달성을 위하여 사용하는 수단은 그 목적달성에 유효적절하고 또한 가능한 한, 각각의 이해관계인의 이익을 저울질함에 있어서 최소의 침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입으로 인하여 발생하는 침해 또한 제주도지사가 의도하는 공익을 능가해서는 안 된다는 룰로서의 원칙을 의미한다.

이것은  만약 제주도지사가 공사중지처분을 강행하는 경우에 공사중지를 통하여 얻으려는 도민에게 유익한 공익, 즉 예컨대 오랫동안 제기돼온 문화재법·환경영향평가법 위반, 민·군복합형 항만의 설계 오류 등의 사유를 들어 처분을 함으로써 얻게 되는 공익보다 공사중지로 인하여 사업시행자 등에게 부담 지워지는 불이익이 더 커서는 안 된다는 원칙인 것이다.

따라서 만약 현실적으로 제주도지사가 재량처분인 공사중지처분을 발령하는 상황에서 관계되는 각 이해당사자의 이익을 충분히 고려하기 위하여 저울질을 전혀 하지 아니하거나 이들의 이익을 비교하여 저울질하는데 반드시 고려되어야 할 할 중요한 사항을 빠뜨리고 저울질 한 경우 또는 이들의 이익을 저울질 하기는 하나 그것이 위의 비례의 원칙에 어긋나게 되는 경우에는 사후적으로 제주도지사의 재량권 행사에 대한 남용일탈의 문제가 제기될 것이고, 그 처분은 위법한 것으로 평가될 수도 있을 것이다.

5. 모든 제주관련 현안처리 그 명분과 시종을 존중해야 할 것이다.

필자의 판단으로는 앞으로 제주도지사가 큰마음 먹고 공사중지처분을 발령하였다 하라도 위에서의 사업시행자의 기성고 등에 따른 관련된 이익 또는 손실 등을 전혀 고려하지 않거나 대충하거나 빠뜨리고 저울질 한 상황으로 평가되는 경우 제주도지사의 재량적인 공사중지처분이 재량권의 일탈남용에 해당되어 위법한 처분이 될 수도 있다. 이런 점에 비추어 아마도 정부의 유권해석에서 위법 운운하고 있는 점은 나름대로 의미가 있어 보인다.

그렇다고 하더라도 토론회에서 제기된  쟁점사항들에 대하여는 현재와 미래의 도민의 이익을 극대화 하는 차원에서 헌법적 판단을 받는 것 등에 대한 검토 또한 제주특별자치도 행정의 몫임을 간과해서는 안 될 것이다. 또한 모든 현안처리에는 그 명분과 시종이 있음을 간과해서는 안 될 것이다. / 백승주(재경대정포럼회장)C&C 국토개발행정연구소장 <제주의소리>

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